铜仁合同法律师 姚元勋
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《论债权人的代位权》

2018年6月29日  铜仁合同法律师   http://www.yyxhtlaw.com/
债权主要从债务人的财产获得清偿。债的关系成立后,依据债的效力,债务人的财产就成为债的一般担保,即所谓“责任财产”。也就是说,债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产。因而,债务人财产的增减直接影响着债权人债权的安危。从而,通过法律的手段确立债权人因债务人的任意行为而使其责任财产不当减少危及债权人利益时的救济之道,应运而生。 
    债权保全法律制度的确定,无疑对债权人产生了深远而现实的意义。这种制度集积极保障和消极保障于一身。克服了当事人需通过设定某种担保,在债之效力产生时,来积极保护自己的债权之安全,降低其回收的风险;同时也在一定程度上避免了债权人在其债权有不可实现的较大风险时,必须诉请于法院强制执行债务人财产的漫长诉讼,加强了债权人满足债权的力度,拓宽了债务人责任财产的可操作范围。此所谓消极保障。故说债的保全制度既有预防作用又有积极的补救作用,现代各国无不设此制度,来衡平维护交易安全与尊重债务人意思自由这两个价值目标之间的平衡。当然,我国《合同法》对债的保全制度的确立,毫无疑问对解决我国社会经济生活中长期困扰企业各界的“三角债”问题,有着更为深远的现实意义。 
    纯粹意义上的债的保全制度是否发源于罗马法,学术界众说纷纭,莫衷一是。但债的保全制度中的代位权制度在民法中正式确认于1804年的《法国民法典》,已得到学术界的一致首肯。在法国之后,西班牙、意大利及日本各国纷纷效之。而且至今闪耀着光辉的亮点,由此可见该制度价值的一斑。 
    我国民法通则无债的保全制度。但在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的规定类似于债权人撤销权和代位权的内容。欣喜的是,我国《民法典(草案)》债法篇中已将债的保全制度纳入普通法的规范范畴。 
    我国《合同法》在第73条、74条、75条中规定了债的保全制度,即债权人代位制度和债权人撤销权制度,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下称合同法解释)更进一步对此两项制度作出了详尽的解释,从而基本确立了我国债的保全制度。为司法实践部门尤其是企业界利用该制度解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥作用的期盼指明了方向。该制度的出台,是对债的相对性规则的突破,是债对第三人效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。该制度将与我国早已确立的债的担保制度、违约责任制度一道,从不同的阶段、不同的层面共同保护债权人的合法利益,发挥出巨大的作用。  
    债的保全制度,其内容有二:债权人的代位权和债权人的撤销权。本文将从债权人的代位权出发论述自己的观点。 
    一.代位权的概念 
    代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为了保全其债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。 
    债权人的代位权,是债权人以自己的名义,行使债权人之权的权利,所以不是代理人以被代理人的名义行使的代理权,不适用代理权的规定。 
    处分自己的财产,是民事主体的一项权利,不受他人干涉,这是民法的一项原则,也是民法的价值取向之一。更说明民法之私法的学术认识。因此,债务人是否行使对第三人的权利,应依债务人的自由意思,债权人不得干预。但是,债务人的财产既然在债之成立后已经在法律上成为保障债权的责任财产,那么对债务人处分自己财产权利的行为不加任何或合理的约束,是无法使债的制度满足经济生活的。 
    债的关系成立以后,债务人对于第三人的财产作为标的物的权利,也应加入债务人的责任财产,作为债务履行的一般担保。倘若债务人能够行使其对第三人的权利而怠于行使,使其本应增加的财产没有增加,从而危害到债权人的债权实现时,法律即应允许债权人代位行使债务人的债权,使债务人的财产得以增加,使自己的债权得以实现。 
    通说认为,代位权制度的设立旨在弥补强制执行法的不完备,我国民事诉讼法上的强制执行程序中并未规定债务人不能清偿债务时,其享有的对于第三人的权利能否成为强制执行的标的。最高人民法院《意见》中第300条中规定:被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。此规定明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但仅适用于诉讼已经终结(或仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形,且仅限于执行债务人对于第三人的到期债权,而对债务人对第三人享有的其它权利则不适用。另外,依此规定,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人为清偿,而非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。因而,该条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等方面并不相同。所以设立代位权制度,对于克服强制执行法规的不足和缺陷有益而无害。首先,强制执行程序严格复杂,不如代位权之简便。其次,强制执行仅对请求权适用,而代位权的行使,则可及于请求权以外的权利。第三,强制执行只是对债务人现有财产的执行方法,而对于保存和增加债务人的财产,则有赖于代位权的行使。第四,代位权的行使,一方面有预备将来强制执行的作用,另一方面,具有保全债务人财产的作用。

 
    二.代位权的构成要件 
    (一) 债务人享有对于第三人的权利 
    债务人对于第三人的权利,是债权人代位权的标的,也即客体。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为债权人代位权的行使对象。 
    对于债务人对第三人权利的范围,《合同法》仅限于到期债权,有学者认为,该范围过于狭窄,不符合债权人代位权制度的立法目的,应采用目的性扩张的方法加以解释,并主张可代位行使债务人对于第三人的权利及于如不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、物权及物上请求权等等。我认为,扩大代位权行使的对象及客体的范围,对保障债权人的权利固然十分有利,但由于代位权本身就已突破了传统的合同的相对性,或者说债的相对性规则,对第三人已经产生了约束力,倘若不再对其范围严格限制,必将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同制度造成大的威胁,甚而至于影响到物权法制度。对此,我国《合同法》及其司法解释予以了限制,我认为是比较合理的。 
    债权人代位行使债务人的权利,必须是非专属于债务人本身的权利,专属于债务人本身的权利诸如基于抚养关系、无养关系、赡养关系、继承关系而产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金等的请求权,因身体健康、名誉、自由等受侵害而发生的与人格尊严相联系的损害赔偿请求权,均不得由债权人代位行使。 
    (二) 债务人怠于行使其权利 
    所谓怠于行使其权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利的情形。而所谓能行使,是指不存在行使权利的障碍,债务人在客观上能行使其权利。所谓不行使,是指消极地不作为,是否出于过错,其原因如何,在所不问。 
    但是,怠于行使是指应当行使权利且能够行使权利却不行使,其表现为根本就不主张权利迟缓行使权利呢,还是是指债务人能够通过诉讼或仲裁的救济方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利呢?在作肯定性的结论之前,让我们先作个假设,假如债权人提起了代位权诉讼,而债务人与其债务人为了抗辩债权人的诉请,相互串通相互出示书面凭证证明债务人曾经在其债权到期后向其债务人催讨过债权,此时,裁判机关将很难判断债务人构成怠于行使,债权人所享有的代位权将会落空。 
    正因如此,最高人民法院《合同法解释》第13条,合同法第73条规定,“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指“债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”。此规定,真所谓雪中送炭,顺应和满足了现情况下我国司法实践的状况和经济生活的需要。 

 
    (三) 债务人已陷于迟延 
    在债务人迟延履行以前,债权人的债权能否实现,难以预料,倘使在此情况下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过份。相反,倘若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的现实危险。此时已发生保全债权的必要,故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。但是,债务人怠于行使其权利的时间与债权人之间债务履行到期的时间,对债权人有着至关重要的影响。但情形不同。第一,债权人行使代位权须其债权已逾债务人履行期。第二,债务人对于债权不积极清收,则必然害及债权人的债权。这也是以债务人的债权已届期满为要件的。当然也有例外。如,债务人的债权即将因时效届满而使债务人难以主张权利,在此情况下,债权人为了中断时效,不需要等债务人履行延迟就可以行使代位权。因为该行为是保存债权的行为,债权人从事这些行为的目的在于防止债务人的权利的变更或灭失,而非代位请求第三人向债务人履行义务,故此为例外。 
    (四) 有保全债权的必要 
    就是说,债权人的债权,有不能依债的内容即债权债务双方权利和义务获得满足的危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件,因为债权与债务人的资力不一定有直接的关系,有时候即使债务人有资力,也可为保全债权而行使债务人的权利。[3]例如,甲购买乙的a物,没有受理时便转卖于丙,若甲怠于行使向乙请求交付物的请求权,则丙为了实现自己的债权,其可不问及甲的资力均可代位向乙请求交付a物。另外,设定债的保全的价值目的,其出发点是尽最大限度地通过规则,使得债务人有充分的责任财产来向债务人负责。因而,即使债务人现有的财产能够清偿债权人的债权,但其对第三人的债权状况、安危危及债权人时,我认为债权人完全可以依据代位权而保全之。 
    以上构成要件系从法学理论的角度阐释。但从操作实务以及我国合同法司法解释的规定出发,其具有更为严格的解释。 
    三.代位权的特征 
   《合同法》第73条规定的代位权是基于法律规定产生的权利,而且该法律为实体法非程序法。这种权利的设定实际上是对债权的权能增加了一项内容,使得在债权请求权之外,有了债的保全全能,这种权能因法定而变为债权之固有权能。在债的效力确定之后,债权人当然地享有了代位权。正因为它是法定的债权权能,所以债权人也不得将这种权利随意抛弃、转让或者是与债务人达成协议而放弃之。  
    需要进一步说明的是,债权的这种保全权能,只是一种依附于债权的权利。其随着债权的产生而产生,债权的转移而转移,消灭而消灭,其不能也不可能与相应的债权相分离。因而,代位权作为一项法定的权利,有以下特点: 
    (一) 代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为。代位权的行使是为防止债务人的财产不当减少,即为了保持债务人的财产。其目的旨在对责任财产采取法律手段予以保持。因为,债务人责任财产的多寡,在交易的当初,直接影响着债权人的意思表示,而责任财产不仅包括债务人现有的控制之下的各种有形财产,而且涉及债务人的无形资产、应收帐款即债权等。若这些财产的流动或变更,危及到债权人交易初期的经济和商业目的,那么势必有必要通过法律的手段,催促债务人化解、降低这种情形带来的风险,否则,基于其不作为的行为,债权人有权代为之,以保全其债权之安全。 
    (二) 代位权的行使,债权人必须以自己的名义代位向人民法院主张之。代位权是债权人向债务人的债务人即次债务人(我国《合同法解释》语)提出请求,而非向债务人提出。其有别于债务人向次债务人以及债权人向次债务人提出请求。这两种诉讼中,后一种为一般的债务诉讼,前一种为代位权诉讼。在代位权诉讼中,债权人是以自己的名义行使债务人的权利的,它在内容上并非对于债务人和第三人的请求权。但代位权是债权人请求第三人即次债务人履行债务,而非请求向自己履行债务。毕竟债权人与次债务人之间无合同关系,次债务人因而并无义务向债权人履行债务。但在履行完的效力来说,对债权人来说另有异曲同工的效果,其债权最终得到满足。 
    (三) 代位权的行使需由债权人向人民法院提出请求,方为行使。这是法律强行性规定。我国《合同法》第73条严格规定了此项制度。也即法律禁止不通过诉讼方式去行使代位权。这一规定的目的之一就是防止当事人以保全债权之名,采用不正当手段,抢夺债务人的财产,从而危及到社会秩序的安宁。尽管《合同法》规定代位权的行使需向人民法院请求,但该权利并非一诉权[4]。因为代位权因债权而产生,依附于债权,由实体法规定之。 
    (四) 债权人代位权是一项法定的权利,而非义务。债权人可以行使之,也可以不行使。假如其不行使,债权人仍然可以向债务人请求清偿。无论任何时候均不能认为,因债权人没有行使代位权而认为其具有过错。 
    四.代位权的性质及一些理论问题 
    (一) 代位权不是代理权 
    从法律角度看,代位权与代理权的区别表现在一方面:债权人在行使代位权时,是以自己的名义而非债务人的名义行使,其并非代理债务人实施代理权。另一方面:债权人行使代位权的目的,是为维护和实现自己的债权,保护自己的利益而行使权利,并非为了债务人的利益而行使权利。更值得一提的是,代位权的行使必须通过诉讼方式方可,而代理权则不必。由此可否定代位权系代理权之说。 
    (二) 代位权不是形成权  
    所谓形成权,是指权利人通过其单方意思表示,使既存的法律关系发生、变更或者终止的权利。这种权利并不借助于义务人的一定行为方可发生效果,而只是基于自己一方的意思即可。代位权诉讼的引起,虽然是由于债权人基于自己的行为单方的意思而行使的结果,并使债务人与次债务人之间发生了一种代位的法律关系,使债务人与次债务人之间的债有可能全部消灭,在这点上,与形成权类似[5]。但是代位权在性质上不同于形成权。因债权人行使代位权之所以能产生一定的法律后果,并非因其单方的意思所致,而是因债务人与次债务人之间本身存在合法的债的关系。而且代位权的行使还要期待司法判断方可产生一定的后果。所以,代位权并非纯粹意义上的形成权。 
    (三) 代位权是债权的从权利 
债权人的代位权不可能独立产生,也不能独立存在,而只能依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系。随着债权的变动而变动。 
    (四) 关于和代位权相关的“入库原则” 
依照传统的代位权理论,债权人行使代位权所获得的财产应归入债务人的责任财产,之后依照清偿规则请求债务人清偿债务。学者们称其为“入库原则”。其理论依据是:代位权本身不等同于代位权的客体,代位权的客体是代位权行使的对象。债权人享有代位权而不享有代位权的客体,代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。 
     当然,“入库原则”在逻辑上是对代位权突破合同相对性规则的一定限制,防止无限制或更大范围的扩张代位权的权能,有利于维护债的基本制度的安全,但在我国现实经济生活中其存在着明显的缺陷。因为,该规则对于债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。鉴于此,最高人民法院《合同法解释》第12条规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后,认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”我认为,该规定完全切合我国现阶段经济生活中缺乏诚信的现状,在很大的程度上起到了鼓励债权人积极维护自己权利的作用,必将会因此司法解释减少存在于我国经济生活中的“讨债难”、“三角债”等问题,同时该司法解释也符合诉讼经济的原则,如果规定债权人不能直接受领代位诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告起诉,则会徒增当事人的讼累,浪费司法资源,不符合诉讼经济原则,甚至因债的动态变化而导致人民法院会作出不同情形的裁判。 
    五.债权人的代位权行使的效力 
    (一) 对于债务人的效力 
    债权人的代位权行使的效果依我国《合同法解释》的规定,直接归属于债权人。上已论及,这在一定程度上增强了该制度在司法实践中的可操作性。但是,我认为对于涉及某些诸如物权领域的代位权诉讼,在以后的司法解释中有必要予以限制,否则,若直接将代位权行使的结果一律直接归属于债权人,弊显大于利。 

 
    (二) 对于第三人即次债务人的效力 
    债务人对于次债务人的权利,无论是自己行使还是由债权人代位行使,对于次债务人的法律地位及其利益应当是均无影响。因此,凡次债务人得对抗债务人的一切抗辩,均得用以对抗债权人。债权人的代位权行使须通知债务人,通知后,次债务人对于债务人开始有抗辩权。 
    (三) 对于债权人的效力 
    债权人代位行使,其权利不得超出债务人权利的范围。即债权人行使代位权的请求数额不得超出债务人所负债务额的范围。同时,债权人所请求的数额也不得超出次债务人对债务人所负债务额的范围。其次,依据合同法第73条之规定,债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。 
     
    值得一提的是债权人在代位行使债务人的权利时,其享有的权利范围问题如何界定,这在司法操作实务中有着极为重要的意义。例如,某塔吊生产厂家,供货给某建筑承包公司,而该建筑承包公司对某房地产开发公司有着未收回的债权,且该债权符合合同法第286条及最高人民法院关于承包方有优先受偿权的规定。在此情形,若塔吊生产厂家行使代位权,则是否享有债务人的优先受偿权呢?我认为,债权人在此情况下,应当享有该优先受偿权。第一,代位权和优先受偿权,均为法定的权利,尽管该优先受偿权的其他性质在学术界仍无界定,但该优先受偿权必属债务人债权的一项权能。第二,该优先受偿权依附于该债权,既然如此,那么依据债权人代位债务人之位,行使债务人之该项权利的规定,应当认为,债权人享有该优先受偿权。由此可见,债权人在代位权制度中,完全全面地享有就债务人对抗次债务人的一切抗辩权。 

参考文献: 
1.《民商法研究》第2辑,王利明著,法律出版社,2001版。 
2.《论代位权的行使要件》,王利明著,中华民商法律网。 
3.《合同法》,崔建远主编,法律出版社,2000版。 
4.《债法总论》,张广兴著,法律出版社,1999版。 
5.《债权法论》,贾登勋,蔡永民著,兰州大学出版社,1998版。 
6.《经济审判指导与参考》第2卷,李国光主编,法律出版社,2000版。 
7.《民法学》,郑立,王作堂主编,北京大学出版社,1995版。 
8.《民商法原理》,房绍坤,郭明瑞,唐广良著,中国人民大学出版社,1999版。 
9.《中国民法学·民法债权》,陶希晋总编,法律出版社,1991版。 
注 释: 
[1] 江 平:《民法学》, 第520页 
[2] 张广兴:《债法总论》,第200页 
[3] 崔建远:《合同法》,第128页 
[4] 王利明:《民商法研究》(第2辑),第626页 
[5] 王利明:《民商法研究》(第2辑),第631页 
[6] 李国光:《经济审判指导与参考》(第2卷),第45、48页